Written by: Jie Cheng

父权体制与中国法的研究范式问题 （二）

Patriarchy and Paradigms in the Study of Chinese Law (Part II)

Some neo-Confucian scholars claim the Chinese tradition displays characteristics of meritocracy, as the government selects the virtuous and capable through imperial examinations, securing talents for government positions. This is another effective flat organizational structure besides democracy. Indeed, the imperial examination system is a significant institution for changing one’s class status in traditional Chinese society. But its most important function is to make status no longer depend on kinship. It does not eliminate differences in status. The process of the imperial examination even created a new quasi-kinship relationship: teacher-student friendship was generated between candidates and examiners, and between candidates and emperors. As the adage goes: even if someone is your teacher for only one day, you should regard him as your father for the rest of your life.

At the level of gender relations, the domination of men over women and the disparity between genders disappeared in the legal system. Still, in reality, it is maintained due to the actual dominance of men. At the level of the parent-child relationship, patriarchy is replaced by custody in the legal sense, but the core rights of patriarchy – control and discipline – are protected by law. Even in the economic field, besides state-owned enterprises, China’s most successful business organizations are basically family-owned corporations. In addition to entrepreneurship and innovation, entrepreneurs are expected to demonstrate a patriarchal manner, to be the spokespersons of the rest…

一些当代新儒家论者认为中国传统具有贤人政治的特点，通过科举制度选贤与能，为国家输送人才，是民主制之外另一种平面化的有效治理方式。科举制确实是中国传统社会中改变身份的重要制度安排。但其最重要的功能是使身份不再依赖于血缘关系，而非消除了身份等差。事实上，科举制的过程产生了新的拟亲属关系：考生与考官之间、考生与皇帝之间有“师生之谊”，而“一日为师终身为父”。

在两性关系层面，男尊女卑和性别等差在法律上消失了，在现实意义上则因男性的实际支配地位而得以维系。在亲子关系层面，父权在法律意义上被亲权所取代，但作为父权的核心的控制权和管教权受到法律保护。即使是在经济领域，中国最成功的企业组织除了国有企业外，基本都是家族企业。而社会对成功企业家的期待，除了创业和创新，还期望企业家具有大家长风范，代言人。

由于普遍的拟亲属关系的存在，以两造对抗为特征的诉讼很难成为是首选纠纷解决机制。血亲长辈或拟亲属关系中的尊亲属的要求要得到优先考虑，或者由其他更具有权威性的中间人进行调停。如果确实出现诉讼，要么表明双方确实势均力敌，要么意味着这是一方（不计代价）最后的抗争。因此，“非讼”不但是传统社会的理想，也是当代拟亲属普遍存在的条件下中国社会一个比较自然的选择。

父权体制承认身份等差，使得这一体制与各种形态的专制体制容易结合。清末以后，无论国民党政府、北洋军阀政府，还是共产党政府，国家意识形态都是集权导向的，除了文革时期之外，国家也都倾向于维护家庭秩序。

但中国的专制体制嫁接在父权体制基础上，有其特殊性。因为父权体制将外部关系内部化了，这意味着这一关系结构下，拟亲属之间也能够获得家庭庇护或“福利”。这些福利具体表现在强调社会福利和分配相对均等化。事实上，自古至今，“老有所养幼有所依”、“野无遗贤”一直都是中国的理想社会目标。孙中山的三民主义是民族、民主、民生；共产党的新民主主义政纲宣称其在坚持三民主义的前提下进一步推翻三座大山；当代中国政府将“以生存权和发展权为首要人权”理论化，在减少政府通过计划全民控制的同时，又通过大政府要求企业承担社会责任，分担社会风险。在政治参与方面，通过科举制度以及其他遴选机制吸纳人材进入官僚机构，形成金耀基所谓“行政吸纳政治”的结果。

总结而言，拟亲属关系的普遍存在使得父权体制与社会生活密切交织并成为中国人日常生活体验的组成部分；而父权体制带来的依赖性则成为持续维系社会认同甚至政治合法性的基础。正因为这一体制既具有压制性又提供利益，所以拒绝或剥离就格外困难。正如Simone de Beauvoir在解释女性自我解放的困境时所注意到的，女性在社会与家庭中的从属性和被动性可能意味着舒适感与安全感的丧失。同样，中国权力与资源的高度集中意味着，受到压制的个人和群体既受制于这一结构，但同时又受益于这一结构。由此可以解释为什么中国的的社会解放和个人自由任务格外艰巨。因为中国的父权体制的影响不限于两性关系中的压制和奴役。在中国，父权体制（patriarchy）更多表现在各种生活场景中的尊卑、长幼关系上。在很多情况下，具有管治意义的父权体制与具有照管意义的家长制(paternalism)交织在一起，导致个人对这一体制的依赖和从属不断强化。

如何消解这一结构并获得解放？似乎社会学研究并没有提供现成的答案。根本上，这是一个如何实现个人独立、自我解放的问题。对于所有长期处于系统性地从属地位的个人和群体来说，纸面上的自由承诺都是不够的。Beauvoir曾认为，女性拥有选票是不够的，而是需要通过就业自由及经济独立实现自由。但她可能没有想到，即使在女性拥有选票、实现就业自由甚至经济独立之后，依然受制于男权社会。而中国的父权体制所压制的显然不限于女性的自由，而是普遍拟亲属关系下基于长幼身份的个人自由。一旦习惯于依赖和从属（submissiveness），反抗往往是无谓的牺牲，而不反抗则陷入类似“前年的西方熬成婆”的身份循环，导致父权认知不断受到强化。唯一值得庆幸的是，假如我们开始正视并了解这一结构，我们也许就迈开解构这一身份关系的第一步。

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Written By: Jie Cheng

父权体制与中国法的研究范式问题 （一）

Patriarchy and Paradigms in the Study of Chinese Law (Part I)

“Litigation-free” is a significant feature of the Chinese legal system. Scholars of Chinese legal history recognize it as a manifestation of the Confucianization of law in China. Scholars of contemporary legal systems also note that China’s legal system favors mediation and petitioning, but takes a skeptical or even negative attitude toward judicial independence. However, though legal historians classify the absence of litigation as a part of the Confucian tradition, there are different explanations of this absence in contemporary times. A typical view attributes it to the lacking of authority, independence, and professionalism of the judiciary under the Chinese Party-State or Authoritarianism. Another typical view characterizes it as an indigenous cultural heritage and resource, which must be integrated in the modernization of Chinese law. Although the assessments diverge, these two standpoints tend to view “freedom from litigation” as traceable to China’s unique tradition, and hope to achieve the modernization of the Chinese legal system through either transforming or utilizing this feature.

I would argue, however, that a litigation-free society is only an appearance of the Chinese legal system. The core of this tradition is patriarchy, the impact of which continues to today…

“非讼”是中国法律制度的重要特征。研究中国法律史的学者认为“非讼”是中国法律儒家化的表现之一；研究当代法律制度的学者也往往注意到中国强调调解和信访而对司法独立持怀疑甚至否定态度的问题。不过，虽然法史研究通常将“非讼”归为儒家传统，对当代“非讼”现象则有不同的认识。

一种典型的观点认为这是中国党国体制或威权体制下司法机构缺乏权威性、独立性和专业性的表现；另一种较为典型的观点则认为这是中国法律现代化过程中必须考虑的本土资源。虽然评价不一，但两者都倾向于将非讼视为中国制度中独特而与传统相关联的内容，并试图将中国法律的现代化寄希望于改造或利用这一传统。

本文的持论是非讼主要是一种表象，中国传统的内核是父权体制，并且这种传统一直延续到当代。

父权体制的主要内涵是君权至上和父权绝对化。这一特征在20世纪初五四运动前后被称为“宗法社会”，费孝通将之与法治社会对立起来，称之为“礼治社会”。在法学研究方面，法国学者Jean Escarra的研究最早提出了中国法律儒家化的观点，并以“非讼”作为儒家化的主要表现。继承这一概念的瞿同祖在《中国法律与中国社会》一书中进一步讲述了法律儒家化的过程，并以传统法律中几乎具有绝对性的父权作为儒家化的内涵。后来的法史学者如张晋藩等也称之为“以礼入法”。

瞿同祖与张晋藩的研究分别源自不同的学术传统。瞿同祖有关法律中绝对父权的研究承袭了梅因在《古代法》中对法律进程从身份到契约的描述。而张晋藩的立足点则是马克思主义法学有关从封建礼教到资本主义法制的论述。没有争议的是，中国传统法律的主要特点是维护君权、父权和亲权，其核心则是父权。因为中国传统有关国家的叙事建立在家国同构的基础上，君主就是君父。地方官则是地方父母官。

不过，因为马克思主义社会阶段论的影响在1949年后占据了主流，马克思主义法学系统中在概念上预设中国在1949年后已经没有了封建宗法制度或封建礼教问题。而其他当代法学研究，或者基于自由主义法教义学、或者倾向于法社会学，对中国法律制度的观察往往带有意识形态色彩或者文化解释学色彩。前者将世界一分为二，自由民主与专制威权；后者则具有相对主义色彩，往往以“地方知识”或多元主义之名模糊了个人与社会行为模式的普适性。

在此背景下，重新讨论中国的父权体制既可以视为一种转换研究范式的尝试，也可是一种学术传统的回归。这一研究范式肯定社会和法律制度发展的普适性，但不预设意识形态标准。以此为基础，可以看到，中国的父权体制与西方的父权体制存在高度的一致性，都强调男权和亲权，强调家庭关系中的身份等差。这种父权体制是欧洲封建制的基础，也还是中国宗法制度或礼治社会的基础。

值得进一步探讨的问题是，欧洲的父权体系随着基督教宗教改革、思想文化界启蒙运动和经济领域的工业革命逐渐被消解了。虽然父权体制仍然受到讨论，但主要集中在性别关系领域。但中国的父权体制的生命力却似乎格外顽强。梅因在《古代法》中曾经非常简单化地解释过这一现象，他认为是中国的民法与中国人的所有观念都高度重合的结果，这时社会就静化。这段话到底什么意思，其实梅因并没有解释过。不过，庞德曾认为中世纪罗马法与基督教教义之间存在这种完全重合的关系。在梅因时代，受罗马法影响的欧洲普遍地实现了现代化；在梅因写作《古代法》之后，中国社会也不再静止了，而是经历了1912年共和革命，1949年共产主义革命，1967年文化大革命，以及经济上的工业革命和以市场化和改革开放为导向的社会经济革命。
毋庸置疑，中国社会已经发生了巨大的变化。然而，社会革命、民族战争和市场经济的发展尚未带来制度的决定性变迁，也是几乎所有观察者的共识。而本文的持论是，这是因为中国社会结构中的父权体制只是更换了形式和内容，但并未更换实质。

这一认识主要基于中国父权体制的两个特点：一是中国的父权体制中拟亲属关系的普遍存在。二是在此普遍的拟亲属关系下形成的压制和利益分配的内部化。

中国的父权体制不仅有类似欧洲以血缘为基础的封建门阀和宗法制度，也有类似于以信仰为基础的基督教政教合一体制，更有无所不在的拟亲属关系。同乡是乡里乡亲，同学是学长学弟，就连陌生人之间第一次见面也会习惯性地根据长幼区别称谓。所谓的“家国同构”，弥漫于社会、经济和政治、教育和信仰各个层面。

在国家建设和政府治理方面，《尚书•洪范》说，“天子作民父母，以为天下王”，直言天子为民之父母。《礼记•中庸》说“子庶民也”，有人认为这是宣言君王爱民如子，是“王道”，是“仁政”，但其更重要的意义是将君民关系类比为父子关系之下的仁和道。早期共产党以达到“宗法制度”为革命目标。但革命成功之后，父权体制以新的形态继续保存下来。在国家层面，封建宗祠被打倒了，但共产党及其领袖“毛泽东”像上帝或基督一样，成为全体人民共同的父。习近平被成为“大大”，陕西人对“父辈长辈”的称呼。而地方官员，无论是传统社会还是当代中国，政府负责人不但是各自辖区内的父母官，往往也对辖区内的公共财政和人事任命拥有绝对控制权，法律和选举则沦为形式上的约束。忠、孝以爱国主义、民族主义和孝道的形式出现，爱国与孝敬叛逆者以危害国家安全、危害公共安全、危害社会安全等罪名受到最严厉的处罚。

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Written by: Jie Cheng

Posted on: February 26, 2020

父权体制与中国法的研究范式问题 （一）

Patriarchalism and Paradigms in the Study of Chinese Law (Part I)

“非讼”是中国法律制度的重要特征。研究中国法律史的学者认为“非讼”是中国法律儒家化的表现之一；研究当代法律制度的学者也往往注意到中国强调调解和信访而对司法独立持怀疑甚至否定态度的问题。不过，虽然法史研究通常将“非讼”归为儒家传统，对当代“非讼”现象则有不同的认识。

一种典型的观点认为这是中国党国体制或威权体制下司法机构缺乏权威性、独立性和专业性的表现；另一种较为典型的观点则认为这是中国法律现代化过程中必须考虑的本土资源。虽然评价不一，但两者都倾向于将非讼视为中国制度中独特而与传统相关联的内容，并试图将中国法律的现代化寄希望于改造或利用这一传统。

本文的持论是非讼主要是一种表象，中国传统的内核是父权体制，并且这种传统一直延续到当代。

父权体制的主要内涵是君权至上和父权绝对化。这一特征在20世纪初五四运动前后被称为“宗法社会”，费孝通将之与法治社会对立起来，称之为“礼治社会”。在法学研究方面，法国学者Jean Escarra的研究最早提出了中国法律儒家化的观点，并以“非讼”作为儒家化的主要表现。继承这一概念的瞿同祖在《中国法律与中国社会》一书中进一步讲述了法律儒家化的过程，并以传统法律中几乎具有绝对性的父权作为儒家化的内涵。后来的法史学者如张晋藩等也称之为“以礼入法”。

瞿同祖与张晋藩的研究分别源自不同的学术传统。瞿同祖有关法律中绝对父权的研究承袭了梅因在《古代法》中对法律进程从身份到契约的描述。而张晋藩的立足点则是马克思主义法学有关从封建礼教到资本主义法制的论述。没有争议的是，中国传统法律的主要特点是维护君权、父权和亲权，其核心则是父权。因为中国传统有关国家的叙事建立在家国同构的基础上，君主就是君父。地方官则是地方父母官。

不过，因为马克思主义社会阶段论的影响在1949年后占据了主流，马克思主义法学系统中在概念上预设中国在1949年后已经没有了封建宗法制度或封建礼教问题。而其他当代法学研究，或者基于自由主义法教义学、或者倾向于法社会学，对中国法律制度的观察往往带有意识形态色彩或者文化解释学色彩。前者将世界一分为二，自由民主与专制威权；后者则具有相对主义色彩，往往以“地方知识”或多元主义之名模糊了个人与社会行为模式的普适性。

在此背景下，重新讨论中国的父权体制既可以视为一种转换研究范式的尝试，也可是一种学术传统的回归。这一研究范式肯定社会和法律制度发展的普适性，但不预设意识形态标准。以此为基础，可以看到，中国的父权体制与西方的父权体制存在高度的一致性，都强调男权和亲权，强调家庭关系中的身份等差。这种父权体制是欧洲封建制的基础，也还是中国宗法制度或礼治社会的基础。

值得进一步探讨的问题是，欧洲的父权体系随着基督教宗教改革、思想文化界启蒙运动和经济领域的工业革命逐渐被消解了。虽然父权体制仍然受到讨论，但主要集中在性别关系领域。但中国的父权体制的生命力却似乎格外顽强。梅因在《古代法》中曾经非常简单化地解释过这一现象，他认为是中国的民法与中国人的所有观念都高度重合的结果，这时社会就静化。这段话到底什么意思，其实梅因并没有解释过。不过，庞德曾认为中世纪罗马法与基督教教义之间存在这种完全重合的关系。在梅因时代，受罗马法影响的欧洲普遍地实现了现代化；在梅因写作《古代法》之后，中国社会也不再静止了，而是经历了1912年共和革命，1949年共产主义革命，1967年文化大革命，以及经济上的工业革命和以市场化和改革开放为导向的社会经济革命。
毋庸置疑，中国社会已经发生了巨大的变化。然而，社会革命、民族战争和市场经济的发展尚未带来制度的决定性变迁，也是几乎所有观察者的共识。而本文的持论是，这是因为中国社会结构中的父权体制只是更换了形式和内容，但并未更换实质。

这一认识主要基于中国父权体制的两个特点：一是中国的父权体制中拟亲属关系的普遍存在。二是在此普遍的拟亲属关系下形成的压制和利益分配的内部化。

中国的父权体制不仅有类似欧洲以血缘为基础的封建门阀和宗法制度，也有类似于以信仰为基础的基督教政教合一体制，更有无所不在的拟亲属关系。同乡是乡里乡亲，同学是学长学弟，就连陌生人之间第一次见面也会习惯性地根据长幼区别称谓。所谓的“家国同构”，弥漫于社会、经济和政治、教育和信仰各个层面。

在国家建设和政府治理方面，《尚书•洪范》说，“天子作民父母，以为天下王”，直言天子为民之父母。《礼记•中庸》说“子庶民也”，有人认为这是宣言君王爱民如子，是“王道”，是“仁政”，但其更重要的意义是将君民关系类比为父子关系之下的仁和道。早期共产党以达到“宗法制度”为革命目标。但革命成功之后，父权体制以新的形态继续保存下来。在国家层面，封建宗祠被打倒了，但共产党及其领袖“毛泽东”像上帝或基督一样，成为全体人民共同的父。习近平被成为“大大”，陕西人对“父辈长辈”的称呼。而地方官员，无论是传统社会还是当代中国，政府负责人不但是各自辖区内的父母官，往往也对辖区内的公共财政和人事任命拥有绝对控制权，法律和选举则沦为形式上的约束。忠、孝以爱国主义、民族主义和孝道的形式出现，爱国与孝敬叛逆者以危害国家安全、危害公共安全、危害社会安全等罪名受到最严厉的处罚。

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